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刘守英:以“三权分置”重构农地权利体系

2016年09月05日 07:29 来源于 财新网
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中央深改组日前审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,旨在构建农村人地分离格局下的农地权利体系,为农民土地权利保护和农业现代化提供制度基础。资深土地专家、现中国人民大学经济学院教授刘守英接受财新记者专访,就“三权分置”要解决的关键问题详谈自己的观点

  【财新网】(记者 周东旭 汪苏)8月30日,中央深改组第二十七次会议审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(下称《意见》)。

  据悉,《意见》是对十八届三中、五中全会和习近平总书记关于“三权分置”讲话精神的具体落实。在中国农业转型的关键时期,这一文件旨在为农地改革的深化提供指引,为正在修订的《土地承包法》厘定基本方向,为未来的农业发展谋篇布局打下制度基础。

  所谓农地“三权分置”,即在中国第一轮改革将农地权利创造性地实行“两权分离”——集体所有权和集体成员承包经营权——基础上,在农村人口与土地不断分离的新情况下,将承包经营权进一步分置为集体成员“承包权”与耕作者“经营权”。《意见》对三权分置的原则予以了明确框定,即“农村土地农民集体所有必须牢牢坚持”:“严格保护农户承包权,任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位,都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权;“放活土地经营权,在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下,平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权,保障其有稳定的经营预期”。可以说,对“三权”实行平等的、无偏向保护的政策导向是该文件的要义。

  上世纪八十年代末,劳动力外流较早、较快的温州,最早进行了“坚持集体有权、保障承包权、搞活经营权”的地方探索 。至十八届三中、五中全会,为适应土地流转趋势,中央将农地“三权分置”正式作为中国农地改革的路径。

  不过,从十八届三中全会至今,农口、法学界、经济学界等,围绕“三权分置”,仍有不少不同意见。在有没有必要实行“三权分置”的基本问题上,也没有完全达成一致。比如,法学界有一些意见认为,“三权分置”的农地产权安排,将令中国的农地制度越来越复杂,不仅和国际通行产权设置、以及《物权法》等既有法律安排难以接轨,这种“中国特色”不断强化,以法律形式确认下来,还将令中国的农地产权制度愈加难以回到通行的轨道上来。

  《意见》审议通过之际,财新记者专访了著名土地问题研究专家、中国人民大学经济学院教授刘守英。刘守英就为什么要实行农地“三权分置”、以及此轮分置的重点——承包权和经营权如何分置,详细地阐述了他的观点。

  “三权分置”不是玩文字游戏

  财新记者:我们注意到,到目前为止,学术界、政策界对“三权分置”的讨论一直没有停止。你认为,“三权分置”在现阶段为什么是必须的?现有产权体系框架为什么不能解决存在的问题?

  刘守英:观察和思考现阶段中国的农业农村发展,必须放之于不断加深的城市化带来的城乡结构转型大背景下。三权分置的农地制度安排就是要建立一套适应农村劳动力向城市转移、人地分离,以小农为基础的乡土中国,向城乡中国转变背景下的土地权利体系,为中国的城乡融合和农业现代化提供可持续的制度基础,谋篇长远。

  实事求是讲,三权分置的提出是急就章,既没有深厚的理论储备,也没有在现有法律基础上进行严谨的法理论证,它的出世完全是由实践提出来的。可以说,实践走在了法律和理论的前面,逼着法律和制度去完善。在我们看来,现在要讨论的不是“要不要”和“为什么”的问题,因为形势比人强,因为两亿多农民在城乡之间飘来飘去,农村的人地关系已经发生重大变化,已有逾30%土地发生流转。原来以承包经营权为核心的产权设置是基于自耕农为主的农村结构,种地的人就是获得承包经营权的人,耕作者就是承包者。但人地关系变化后,农村土地权利关系也起了变化。

  从承包者角度观察,与改革开放初期相比,获得承包经营权的农户对于承包经营权的收益和就业依赖度大大减弱,很多农户的态度是,只要保障承包经营权不丧失就可以,导致的结果是,承包经营权的持有功能远远大于财富功能。另外,在目前承包经营权权利预期不稳、产权安排不完善的情况下,农户又不肯放弃,不愿意轻易把承包经营权转出去,因为担心土地一出手就回不来了,也影响农地市场发展和农业产业竞争力。在此情况下,农地规模经营,农业产业化、市场化,很难推动,因为农民不信任。

  从经营者角度观察,经营土地的人不再全部是原来的承包者,经营者主体更为多元化,不只局限于集体成员。经营者的权利在现有的承包经营权权利体系下难以体现,更难以通过法律保障得到有效实现。所以,必须从现实出发,着眼于未来,在政策和法律中体现种地人的权利赋权与权利保障问题。

  自耕农时期以承包经营权为核心的土地权利制度安排既让原承包者心里有疙瘩,也让经营者不踏实。由于耕作者的结构与主体已经发生很大变化,农地权利体系的建构必须从以自耕农为对象转向以家庭为主的多种经营主体为对象。如果在权利设置上不做这种适应性转变,恐怕难以让承包者安心流转,让经营者安心经营,也就谈不上土地制度支撑农业发展方式转变和以人为本的城市化。实行三权分置,就是要进一步厘定集体所有权、集体成员承包权与耕作者经营权各自的权利内涵,权利界定清晰了,形成各个主体的明确预期,也防止不相关者利用模糊折腾。

  财新记者:如何理解所有权、承包权与经营权之间的权利关系?一些意见认为,土地承包经营权就可以解决以上问题,为什么一定要来一次承包权与经营权的分离?

  刘守英:在三种权利关系中,所有权与承包权的关系基本已经解决了,由两句话得以表述,一是集体组织与集体成员之间是发包与承包关系,也就是,集体所有权通过集体组织将土地发包给集体成员体现所有权;二是只有集体成员才有权承包集体土地,这种只有成员权才享有的集体所有权也是所有权的一种体现。关于这两者权利关系接下来只是如何完善的问题,我们不在这里展开讨论。

  三权分置的重头是承包权与经营权的分离问题,这也是目前争议最大的。首先是三权分置权利体系中,是用“承包权”还是继续沿用“承包经营权”表达的问题。我认为在三权分置权利体系中,用承包权替代承包经营权的表达更为准确。

  理由是:其一,土地承包法中的承包经营权概念依集体成员承包及经营集体所有土地的法律关系而来,农民与土地事实上的权利关系要大于这一名称的法理内涵,农民作为集体土地的承包者,拥有所承包土地的使用权、收益权、流转权,作为土地承包权作为农民的财产权,沿着承包权的物权方向完善其权利内涵更加顺理成章,因此,建议在此次改革和土地承包法的修改中,将承包经营权这一一定历史条件下创设、但涵括的权利内容又不完整的名称进行修改,使其更符合农民与集体的土地权利关系事实,适逢其时;

  其二,农民获得的承包经营权非常独特,它是基于集体成员身份获得的。如果不进行承包权与经营权的分设,在进一步的土地权利调整中,承包权的身份性与经营权的非身份性就很难处理。如果坚守承包经营权的身份性,村内土地就很难流转到村外耕作者;如果废弃承包经营权的身份性,基于身份的承包权就会打破成员属性。因此,承包权与经营权的分设,既有利于承包权的坚守与保护,也有利于经营权的设权与赋权。

  耕作权是农地权利的关键

  财新记者:农地权利构建的核心目标是什么?本轮三权分置在这个问题上与上一轮两权分离有不同吗?

  刘守英:农地权利的核心是耕作权。一定要让种地的人珍惜土地,有稳定预期,愿意在地上投资。农地的主要功能是产出农产品,土地用途管制的目的就是保护耕地的这一功能,不能让持有土地的人坐等升值或追求资本收益最大化,也要让种地者对土地有获得感,做不到这一点,农户只能以持有土地消极对待,不在如何提高土地产出和效益上动脑筋,甚至把地撂荒。

  我们能否达成一种共识,推动农地改革的经济目的是解决耕作者的权利保障、调动和保持耕作者的积极性。从经济角度看,各国推进土改,都是围绕这个目的展开的。上世纪八十年代的中国农地改革,把集体所有制土地发包给集体成员,并在法律上设立农地承包经营权,就是为了发挥农民作为耕作者的积极性。

  我们这一轮的“三权分置”,重点也是要解决农村大规模人地分离格局下耕作权的保护与耕作者的务农积极性问题。

  与自耕农时代的耕作者不同,现在的耕作者既包括持有承包权并继续从事耕作的原集体成员,也包括从村内成员手中转入土地的本村成员,还包括从村内转入土地的村外经营主体,不同的耕作者的耕作权获得方式不一,权利安排有别,权利所受的约束也不一样,现行的以自耕农承包经营权为核心的土地权利体系,难以适应和有效应对人地分离下耕作权的规范和保护,必须根据人地关系变化的现实构建新的权利体系。

  做实承包权是基础

  财新记者:重视耕作者的权利,是不是意味承包权不重要了?现在有人提出这轮改革的重点是放活经营权,你对此有何看法?

  刘守英:重视耕作者的权利,不是牺牲承包权。对于仍然在承包地上耕作的农户来说,无论是自耕还是村内成员流转,耕作权是以承包权为基础的,不存在耕作权侵犯承包权的问题。要探讨的是,对于以流转方式获得经营权的耕作者,经营权的前景与如何对待承包权关系密切。

  由于经营权是从承包经营权派生出来的,是由承包者与经营者以合约议定的权利,后者权能的大小和实现受前者约束。因此,经营权的权利得到落实,前提是承包权得到切实保障,承包权得不到尊重或被弱化,经营权也不会受尊重,耕作者也建立不了稳定的预期。

  但是,现在一些舆论以及地方操作者把三权分置简单理解为就是推动土地流转,就是造大规模经营主体,把关注点过度片面集中到经营权上,这其实已经“跑偏”,容易造出一些对农户的不公平政策。如果不注意经营权和承包权的平衡,后果将不堪设想。

  扩大经营规模,促进流转,前提应该是彻底做实承包权,要对农民承包权非常小心的关照。最担心的是,一些地方官员利用公权力,无视农民承包权,利用职能模糊的基层组织,与少数利益相关的企业结盟,分肥各种补贴,以各种好听的名义圈占农地。农地适度规模经营和土地流转,我们不反对,但不能把农民搞得“鸡飞狗跳”。现在尤其要避免农民的承包权被以诸如“退出权”等名义,以适度规模经营、农业现代化的名义给做掉了。

  在实际操作中,对承包权的侵犯,可能来自两种力量,一是来自所有权名义的侵犯,也就是集体经济组织以所有者名义动农民承包权,把不种的地可以任意收回来;一是来自动用行政权扩大经营权,也可能侵犯承包权。必须要提醒的是,不认真落实承包权,以三权分置改革的名义,玩醉翁之意不在酒的把戏,把心思都放到经营权上,这样会造成整个农地体系大乱。一味做大经营权,农村土地改革赋予农民的土地权利,就很可能被少数人利用公权力和资本联手侵占,中国基层的土地权利结构就将大变。

  因此,我们认为,“三权分置”的基础性工作是,做实承包权,让改革中获得土地的农民在应对公权力的时候,在城市化过程中,能够扛得住。“三权”要同等保护,不可以偏,不能为了一个权搞掉其他一个,最后很可能是中间的小农最倒霉。所以,制度安排要非常非常小心。

  财新记者:不少实例表明,多年来,承包经营权并没有得到切实、完整的保护。做实承包权,你认为当前应该采取哪些举措,怎样完善对承包权的产权保护?

  刘守英:第一,承包权是集体经济组织的成员权,只有集体经济组织成员可以凭身份无偿获得,集体经济组织之外的人不可以,即便有再多钱也不行。成员承包权是财产权,受物权保护。

  第二,锁定成员权。成员权是有时点的,在确定某个时点之后,这之后的人就此切断。成员权不锁定,一直保持动态调整,集体所有制就是无解的,承包权就成不了有稳定预期的财产权。

  第三,必须要对现行《农村土地承包法》的承包经营权加以扩权。农户获得的承包权应该是一个完整的承包权,除了已经有的使用权、收益权和流转权意外,也应该赋予抵押、继承、转让权等等。最近有地方在搞承包经营权退出试点,如果我们赋予农民转让权,农民自己转就可以,为什么还要设退出权呢?现在需要的是为承包权完整赋权。

  第四,在承包权与经营权分置时,承包农户获得的地租是私权,是农民的财产收益,不能是集体的;其次,与经营者的合约主体是农民,真正体现承包权作为财产权的性质。合约安排必须要保证承包者的权利,要得到充分的法律保障。

  财新记者:锁定承包权的成员权范围,会不会面临一些阻力?

  刘守英:现在争议较大的是这一条。我的看法是,第一,锁定的利大于弊,要不然就几年调一次,农村土地关系无法稳定;

  第二,随着工业化城镇化的进程,现在有条件锁定,大部分农民家庭的收入已主要来自非农收入,土地的收入和就业功能减低,而且我们的土地分配是以家庭为单位的,未分地人口可以通过家户内调节;

  三是,在工业化社会,如果仍然靠土地吃租,这个社会是没有竞争力的。当然,如果大多数中国农民还是依靠土地谋生,改革根本就没法动。此次农地权利体系构建应对的是工业化、城市化下的农村和土地问题,现在农村有多少人指望一块土地生存!

  经营权设权赋权影响农业走向

  财新记者:那么,如何理解土地经营权的性质和内容?

  刘守英:经营权解决的问题是让种地的人能好好种地。经营权赋权在目前的权利体系中是缺失的,自耕农体系下有承包经营权,但由于其成员身份性,与非身份性的经营权不能自动接续,这也就是为什么要单设经营权。

  从权利来源看,经营权是承包经营权获得者以合约方式转租出来的,但从制度需求与权利设置来看,土地经营权应成为一种受法律保护的财产性权利。从权利性质看,土地经营权应具备以下特征:

  其一,权利取得的平等性与非身份性。土地经营权的取得不再受制于集体经济组织成员这一特定身份;

  其二,.独立性。尽管土地经营权以土地承包经营权为客体,但一经设定,即具有物权效力,可以对抗包括土地承包经营权人在内的一切人,土地承包经营权的变动不影响土地经营权的存续;

  其三,排他性。土地经营权的行使不受他人干预,受到他人妨害时,权利人可以通过行使物权请求权获得救济;

  其四, 可处分性。土地经营权的变动依合约实现,无须经过土地承包经营权人的同意;转让人具有转让的自由,转让人享有选择受让人的完整权利;土地经营权存续期间,具有完全的可继承性,经营权人可以在权利之上设定担保物权,实现融资目的。

  经营者的耕作权受法律同等保护,经营者的权利与所有权、承包权一样,都是农地权利体系中的重要内容。农地流转关系趋于稳定,土地经营权人追加农业生产投资、提高农业生产效率就有了制度保障。

  不过,经营者通过合约获得的土地经营权,要受到合约约束,不能想干什么就干什么。

  财新记者:抵押权也是设置经营权后,农业从业者们非常关注的一项权利。不过,现在,考虑到估值难、抵押物处置难等情况,银行在开展这项业务时有很多顾虑;实践中,政策上也有很多限制,比如需要承包人同意。

  刘守英:在农地权利权能扩展中,另一项重要的权能扩展是农地经营权可担保可抵押。 我们认为,土地经营权抵押权因抵押权人与抵押人(土地经营权人)的抵押合同而产生,土地经营权抵押权体现着抵押权人与抵押人之间的合意。这里,土地经营权抵押权的设定无须进一步取得土地承包方(土地承包经营权人)的同意。同时,在土地承包经营权设定土地经营权之后,土地经营权人取得土地经营权已经不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权(设立)合同,而是基于承包方与土地经营权人之间的土地经营权(设立)合同,此时,土地经营权人作为权利人,以其土地经营权设定抵押仍需取得发包方同意,则非常值得商榷。

  土地经营权抵押权实现时,直接依据《物权法》第 195 条的规定处置土地经营权即可。该条规定的处置方式包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖。拍卖执行完毕,抵押人丧失其土地经营权,但此时并不影响“农户承包权”,因为土地承包经营权仍由农户享有,执行程序中的受让人仅仅只是取得土地承包经营权之上的土地经营权,而且只是剩余使用期限内的土地经营权。

  财新记者:如何平衡承包权与经营权?怎样避免经营权高于承包经营权的情况出现?

  刘守英:第一,经营权的承包耕作期限应该小于或等于承包期,在承包期内的承包期限由合约双方议定。

  第二,普惠的各种政府支持或补贴,应该属于集体经济组织的承包者,这些权利由原承包者享有,政府不能把补贴倾斜到各种大规模经营者主体。这一项要强调,否则很容易导致经营主体依靠土地来投机。

  第三,原承包经营者和新经营主体同等享有以经营权抵押的权利,不能只是大规模的经营主体才享有。无论小农、大农还是家庭农场、公司农场,同等享有以经营权抵押的权利,经营者权利的抵押不影响承包权权利的形成。

  此外,对经营权的约束必须强调一点,和承包经营权一样,必须遵守土地用途管制。

  财新见习记者黄子懿对此文亦有贡献

责任编辑:汪苏 | 版面编辑:王丽琨
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