【财新网】（实习记者 王瑞琪）山东聊城于欢“辱母杀人案”和江苏昆山于海明“反杀”事件，使得正当防卫成为广为关注的社会议题。“关于正当防卫，我们的现状是立法超前、激进，而司法却十分保守。”洪范法律与经济研究所近日举办“正当防卫的反思性检讨”研讨会，北京大学教授陈兴良在发言时作上述表示。
已经尘埃落定的于欢案，成为人们评判正当防卫制度的标杆案例。2016年4月14日，吴学占团伙以暴力讨要高利贷，在聊城冠县女老板苏银霞的工厂中对其威胁、侮辱，苏银霞之子于欢在反抗中用刀捅刺，造成讨债者杜志浩死亡，另有两人重伤。此后，聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，这一判决令举国哗然。2017年6月23日，山东省高级法院二审认定于欢构成防卫过当，改判有期徒刑五年。（详见2017年第13期财新周刊：“冠县血案的金融江湖”；财新网：“于欢案二审改判五年构成防卫过当”）
陈兴良在研讨会上表示，该案的最终结果仍显保守，于欢的行为属于正当防卫，不构成过当，应当不负刑事责任。这一观点得到清华大学教授周光权的认同。但参与讨论的中国社会科学院法学所研究员刘仁文则认为，于欢的防卫行径可以认定，但应当属于防卫过当。
2018年8月27日发生的昆山于海明“反杀”事件，也引发社会关注。8月27日晚9点半，刘海龙开轿车在昆山一路口向右强闯非机动车道，与骑电动车的于海明险些碰撞，双方发生争执。刘海龙下车后先是推搡、踢打于海明，接着从车中拿出一把砍刀砍向于海明。之后剧情反转，刘海龙的砍刀不慎甩脱，于海明抢到砍刀并反击，向刘海龙连砍数刀，冲突导致刘海龙经抢救无效死亡。9月1日江苏昆山警方发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。（详见财新网：“昆山警方：于海明属正当防卫不负刑责”）
9月18日，最高法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018－2023）》。其中提出，要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。不过陈兴良认为：“出台司法解释恐难以解决目前实践中正当防卫认定的困境。”
立法激进，司法保守
1997年修订的《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第3款规定了无过当防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
陈兴良认为，从制度设计的意图上来看，立法者是以鼓励正当防卫为主。他表示，《刑法》第20条第1款的规定，不仅将正当防卫与公民自身的自然权利与社会权利联系在一起，更上升至国家、公共利益的高度。此外，第2款厘清了正当防卫与防卫过当的边界，即只有在行为与结果均过当的情况下，才可认定为是防卫过当。第3款则进一步赋予了公民在遭遇暴力事件时宽泛的自卫权，免予追究防卫暴力犯罪者的刑事责任。“这一条的有关规定，我认为在世界范围内都是很超前、很激进的。”
尽管立法上给正当防卫予以了宽泛的空间，但在司法实践中，对认定正当防卫的认定则一直被虚置。周光权认为，这与中国的司法理念不无关系。“长期以来，司法机关将带有防卫性质的案件当作纠纷来解决，常带着摆平纠纷、维护社会稳定的心态，并秉承‘死者为大’的理念，因此鲜有认定正当防卫的案例出现。”
学者们在研讨会指出了司法机关存在的三类认定偏差。其一是关于防卫起因的理解。陈兴良认为，司法机关常将针对不法侵害的防卫与互殴混为一谈，因为这二者在外观上看起来相似，都是“你打我，我打你”，因此司法机关往往仅从外表上判断，没有考虑到案件的性质和动机。如何分辨互殴和防卫？陈兴良认为，互殴行为在事先就具有殴斗的约定和意图，从这一点出发，即可分辨互殴和防卫。
陈兴良还表示，《刑法》第20条第3款将免责行为限定为遭到暴力侵害，对侵犯名誉、人身自由等非暴力性侵害的防卫并未作出说明。周光权以陷入传销窝点遭到拘禁的案件为例分析说，传销组织将身陷其中的人非法拘禁，侵犯的是人身自由而非生命健康权，并不构成暴力侵害。但遭到拘禁者如果想逃离，则只能诉诸于暴力防卫，而目前此类案件中，多数连“防卫”情节都未予认定。
其二是关于防卫时间的认定。司法机关一般认定，防卫时间应与侵犯时间一致，当侵犯结束，防卫也应当结束。陈兴良认为，并非所有的暴力侵害结束，被害人就能立即结束防卫。在危机情况下，当事人不能完全客观理性判断施暴者是否完全结束了侵害行为，因此防卫时间与侵害事件可能存在偏差。比如，在昆山“反杀”案中，于海明在施暴者刘海龙结束侵害返回车上时又追杀上来，因此存在“防卫过当”的争议。“结合实际情况，应该以侵犯者是不是丧失侵犯能力、当事人是不是判断危险情况已经排除作为标准，而非时间。”陈兴良强调。
其三是防卫限度的认定。目前司法机关多秉承“唯结果论”，即只要造成了死亡，就会被认定防卫过当。“但大部分防卫案件都造成了死亡。”陈兴良表示，应当判断造成死亡结果对于当事人而言是否必要，只有当行为与结果都过当，才能认定为实际上的过当。
中国政法大学教授王涌认为，昆山“反杀”案件中，有较为清晰的视频作为证据，但正当防卫的发生地点通常较为隐蔽，对正当防卫情节的取证较为困难，在缺乏证据证明的情况下，检察院通常不敢不起诉，法院也不敢不做有罪判定。
认定标准应放宽
针对当前认定正当防卫面临的司法困境，学者们一致认为，应当适度放宽认定标准。“放宽正当防卫的认定标准，就是提高侵害者违法犯罪的成本。”陈兴良说。
在周光权看来，司法实践中应当摒弃“唯结果论”的观点，在认定事实的时候，要充分考虑当事人遭受侵害时的主观感受，以及一个第三方普通人在面对侵害时作出的反应举措。“法官不能当事后诸葛亮、马后炮，以一个客观理性的方式去思考当事人在面对侵害时做出的行为，然后认定其防卫过当。在遭遇侵害时，人是不可能作出完全客观理性的决断的。”
陈兴良还表示，出台司法解释并不能有效解决正当防卫的认定问题，因为司法解释无法概括和明确正当防卫的情节。他认为，应当适时发布指导性案例，为地方法院审判时提供参考的样本。
正当防卫的认定标准放宽以后，是否会侵犯死者的权益？陈兴良表示，放宽认定标准是指检察院决定对正方防卫的案件作出不起诉决定，或是法院作出无罪判决。如果死者家属不认同，可以通过刑事自诉或申诉的方式进行维权。
除了放宽标准，周光权还认为，应当将正当防卫的认定纳入到社会治理的范畴。政府长期习惯于“一元”治理，但目前中国社会犯罪仍然多发，治安不佳且警力不足，特别是在广大农村地区。因此，国家应当让渡一部分惩治犯罪的权力给公民，扩大行为空间，与社会合作，以此实现善治。
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