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浙江女子持证跨省贩烟获刑十年 定罪遭质疑

2017年08月03日 16:54 来源于 财新网
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学者认为,按照最高法院相关司法解释和批复,有烟草专卖许可证而超范围、跨地域经营不构成犯罪
持有烟草专卖许可证,但跨地区、超范围经营,是否构成犯罪?司法实践中,这个问题备受争议。图自东方IC

  【财新网】(实习记者 杜偲偲)持有烟草专卖许可证,但跨地区、超范围经营,是否构成犯罪?司法实践中,这个问题备受争议。

  财新记者获悉,浙江杭州女商贩杨夏玉因为跨地区、超范围经营香烟且数额巨大,历经一审、二审,被法院以非法经营罪判处有期徒刑十年。在近日中央财经大学举办的研讨会上,多位学者、律师对该案提出质疑。他们认为,根据最高法院相关司法解释和对同类案件的批复,在持有烟草专卖许可证的前提下,跨地域和超范围经营不属于犯罪,仅应施以行政处罚。

  本案二审宣判后,杨夏玉仍不服并提出申诉。据悉,杭州市中级法院(下称杭州中院)已于2017年7月6日受理其申诉。

  杨夏玉是浙江杭州人,和丈夫卢雪荣一起在山东枣庄经营百货店。他们持有山东枣庄的烟草专卖零售许可证,以销售烟酒糖茶为生。2014年10月以来,夫妻二人多次从山东收购中华、利群等品牌香烟运至杭州批发销售。2015年1月20日,杨玉夏、卢雪荣从山东运送2000多条香烟,途径杭州市富阳区一商贸城附近时被警方查获。后经鉴定,当场查获的香烟价值69万余元。

  案发当天,杨夏玉、卢雪荣被刑事拘留,此后杨夏玉被取保候审,卢雪荣则被批捕。2015年8月,卢雪荣因病去世。一个月后,杭州市富阳区检方以涉嫌非法经营罪,将杨夏玉和协助收购、运输香烟的另外三人起诉至富阳区法院(下称富阳法院)。

  历经2015年10月、2016年9月两次开庭,2017年1月4日,本案迎来一审判决。富阳法院审理认为,2014年10月至2015年1月,被告人杨夏玉及其丈夫跨省无证经营卷烟制品,涉案金额达2200万余元,违反国家烟草管理规定,扰乱市场秩序,情节特别严重,以非法经营罪判处杨夏玉有期徒刑十年,并处没收财产60万元;协助杨夏玉跨省贩烟的另外三人也构成非法经营罪,其中两人分别获刑五年半、两年半,一人被免于刑事处罚。一审宣判后,杨夏玉等三人提出上诉。2017年3月21日,杭州中院作出终审裁定,驳回上诉,维持原判。

  中国对烟草实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。根据《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》,烟草专卖许可证分为生产许可证、批发许可证和零售许可证,前两者仅向企业颁发,零售许可证企业和个人均可申请。其中,烟草专卖批发企业许可证分为省内经营和跨省经营两种,分别由省级烟草部门和国家烟草专卖局审批;烟草专卖零售许可证则由县级烟草部门或工商部门审批。

  无证经营烟草,首先构成行政违法,将被责令停业、没收违法所得并处以罚款。若情节严重,则可能构成犯罪。2010年3月,最高法院、最高检察院联合发布《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),其中第一条第五款明确:违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。何为“情节严重”?《解释》明确,非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上,即属于“情节严重”。

  与此同时,依据《烟草专卖法实施条例》,持有一种烟草专卖许可证并跨地区、超范围经营也属行政违法,但是否构成犯罪,一直存在争议。具体到杨夏玉案,定性为“跨省无证经营卷烟制品”还是“有证跨地域和超范围经营”成为庭审焦点。庭审中,杨夏玉的辩护人、山东圣和律师事务所律师梁郭出示了山东枣庄市中区烟草部门颁发的烟草专卖零售许可证,证明杨夏玉属于合法经营。他还援引最高法院对江苏苏州李明华案的批复,称持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,“属于超范围和跨地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理”。

  李明华案也是一起涉烟草的非法经营案件,发生在2009年。彼时,苏州市平江区检方指控,李明华未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草批发企业许可证,向苏州市部分烟杂店批发其从非正规渠道购进的各类卷烟,数额达118万余元。审理中,苏州市平江区法院(下称平江法院)发现,李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定的烟草专卖部门进货,《刑法》及相应司法解释没有明文规定。平江法院认为,从刑法谦抑性和社会相当性来看,不宜对“非法经营”做扩大解释,该行为应当属于《烟草专卖法实施条例》中“超越经营范围和地域范围”“未在当地烟草专卖批发企业进货”的情形,应予以行政处罚,而不构成刑事犯罪。

  为慎重起见,平江法院向上级法院逐级请示。2011年5月6日,最高法院作出了《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(下称《批复》),内容为:“经研究,答复如下:被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。”此后,检方以案件事实、证据发生变化为由,撤回了起诉。

  杨夏玉案庭审中,梁郭律师提出,最高法院对李明华案的《批复》适用于杨夏玉案,杨夏玉只应受行政处罚,不构成非法经营罪。然而,一二审法院均未采纳这一辩护意见。富阳法院称,最高法院《批复》是对个案的批复,但与《解释》有冲突,不应扩大适用范围,杨夏玉案中无论涉案的金额、贩销地域幅度、扰乱市场秩序的程度、社会危害性等均与李明华案有显著区别,不适用该《批复》,应定罪处罚。二审中,杭州中院也维持了这一结论。

  “《解释》与《批复》是一致的,没有冲突,地方法院存在误读。”7月26日的研讨会上,中国政法大学教授阮齐林、中国社科院法学所研究员刘仁文等学者均对杨夏玉案判决结果提出质疑。

  财新记者注意到,最高法院机关刊物《人民司法·应用》在2010年第11期刊登了题为《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》的解读文章,作者是最高法院研究室高级法官李晓。

  文章写道:“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题,即有经营许可证件,但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理?我们认为,有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为,虽然违反了有关行政法规,但是对社会的危害性不大,不宜按照犯罪处理,给予行政处罚即可。”

  阮齐林对《解释》的起草论证作了说明。据他介绍,李晓法官是《解释》的主要起草人,前述文章有权威性,因为就是《解释》制定者作的解读。“先有2010年‘两高’的《解释》,再有2011年最高法院对李明华案的《批复》。从李晓法官的解读文章到2011年《批复》,都明确了《解释》第一条第五款的含义,这个含义就是,对于有烟草专卖许可证但超范围、跨地域经营,应按照行政违法行为处理,不应该当作刑事犯罪处理。”阮齐林表示。

  阮齐林还对杨夏玉案其他判决理由进行了评判。他认为,杨夏玉所贩香烟经鉴定均为真烟、来源为合法商店及烟草公司,未造成国家任何财产损失;香烟质量合格,没有侵犯消费者合法权益;杨夏玉将在山东地区销路不畅的中华、利群牌香烟运输到喜好此类品牌的浙江地区,实现了货畅其流,满足了市场需要,仅影响了杭州富阳当地烟贩的本体利益,无社会危害性,不具有刑事违法性。

  中国社科院法学所研究员刘仁文赞同阮齐林的观点。刘仁文表示,讨论杨夏玉案,因为法律不明确需要《解释》,《解释》不明确需要个案《批复》。按照《解释》和《批复》的内在逻辑,超范围和超地域经营这两种情况都不应该按照非法经营罪来处理,而是按照烟草专卖有关的行政法规给以行政罚款。“《解释》跟《批复》在本质上是一致的,把《解释》和《批复》对立起来,我认为是不对的。本案中,是不是法官的理解产生了歧义?”

  中央财经大学法学院教授郭华认为,如果地方法院认为确实《解释》和《批复》有矛盾,不能自行否定《解释》或《批复》的效力,进行选择性适用,而是应当将问题层层上报,上报到最高法院,由最高法院作出说明。

  事实上,杨夏玉案并非孤例。京师律师事务所律师李大伟统计了近年来持有烟草专卖零售许可证并以非法经营罪起诉的案例,发现各地判决结果有明显差异。比如,2015年河北起诉五件,判决有罪两件;河南起诉三件,全部判决无罪。2016年江苏起诉五件,判决有罪两件;广西起诉两件,均判决无罪。

  “这说明,非法经营烟草专卖品案件在法律适用上确实存在不统一的现象。”李大伟表示。

责任编辑:王逸吟 | 版面编辑:刘明晖
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